2009年10月5日黄某唆使一小学五年级的未成年女学生彭某卖淫，王某经黄某的介绍后，明知彭某尚未满14周岁，仍与之发生了性关系。事后，彭某因年龄小受到重创而导致精神失常。

【分歧】

    王某的行为构成嫖宿幼女罪还是强奸罪？

    第一种意见认为：王某的行为构成嫖宿幼女罪。嫖宿幼女是指，在幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下，行为人明知卖淫者为不满十四周岁的幼女，而以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者实施类似性交的行为。这里卖淫的幼女，如果是幼女自愿或主动卖淫的，则一般地说明了幼女认识到其行为的卖淫性质，如果幼女是被他人（而非嫖宿者）引诱或强迫卖淫，则不要求其认识到行为的卖淫性，只要求客观上是在卖淫即可。即本案中彭某虽然是在黄某的唆使下卖淫，当王某以交易的方式与其发生性关系时，王某就应当构成嫖宿幼女罪。

    第二种意见认为：王某的行为构成强奸罪，对象为未成年少女，应从重处罚且造成了被害人精神失常的严重后果，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

【管析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    强奸（幼女）罪，是指与不满十四周岁的幼女发生性交的行为。由于幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，不理解性行为的后果与意义，也没有抗拒能力，因此，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否愿意，只要与幼女发生性交，就侵害了其性的决定权，成立强奸（幼女）罪。强奸（幼女）罪的成立，以行为人明知对方是或者可能是幼女为前提。

    从以上我们可以看出，在法律上，此时幼女的承诺或者同意是无效的，既然嫖宿幼女的行为表现为与卖淫的幼女发生性交，那就意味着以性交为内容的嫖宿幼女的行为也完全符合强奸（幼女）罪的构成要件。理由如下：第一，强奸（幼女）罪的对象仅限于幼女，即包括卖淫幼女；第二，与卖淫的幼女发生性交的嫖宿行为侵害了幼女的性的自主权（因为幼女的承诺或同意无效），客观上完全构成强奸（幼女）罪；第三，嫖宿幼女时，行为人已经明知自己是在与不满十四周岁的幼女发生性交，满足主观故意条件。

    由此，本案实属法条竞合。刑法在普通法条之外另设立特别法条，由于符合特别法条的行为完全符合普通法条，所以刑法上有特别法条优于普通法条的处理原则。但刑法还有一重要原则，即罪刑相适应原则，当发生法条竞合时，应当结合具体案情决定适用普通法条还是特别法条。具体到本案争论的焦点，当嫖宿幼女的行为具有刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节时，对于嫖宿幼女的行为就应认定为强奸（幼女）罪，而不应认定为嫖宿幼女罪。本案中彭某因王某的嫖宿行为致使其精神出现异常，属严重后果，根据刑罚相应原则，本案中王某的行为应当定性为构成强奸（幼女）罪，且在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑范围量刑。

    最后笔者认为，对与幼女发生性交的案件，应分三种情形分别进行处理：第一，与幼女发生性交，既不属于嫖宿幼女，也不具备强奸（幼女）的加重情节的，认定为强奸（幼女）罪，处三年以上十年以下有期徒刑；第二，与卖淫幼女发生性交，不具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节的，认定为嫖宿幼女罪，处五年以上有期徒刑；第三，与幼女发生性交，不管是否属于嫖宿幼女，只要具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节之一的，应认定为强奸（幼女）罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

编辑：芦研