【关键词】法院调解  必然  偶然  否定之否定

    前言

    调解是当前法院司法活动的重要内容。近些年来，法院受理的案件中以调解方式结案的案件呈逐步上升态势，调解率也随之上升，有些法院的调解率甚至达到了80%。根据历史的发展、社会的变迁、人民的进步，调解是司法活动发展过程中的必然趋势吗？在必然趋势下，存在着令人担忧的缺陷（偶然）吗？该如何完善（否定之否定）呢

    一、我国调解制度之必然——历史的选择、政治的选择、民众的选择、现实的选择

    民众将矛盾纠纷提交法院要求予以司法解决，法院为化解纠纷站在中立的角度组织原、被告双方就争议问题进行协商的活动即是法院调解。法院调解的地位在民事诉讼法中以法律的形式加以确认，在追求司法“公正与效率”的过程中，人们在对各种不同的诉讼价值目标进行权衡中，法院调解的功能曾在特定时期一度被削弱或加强，在一定层面上体现了我国法治发展的轨迹。走过历史的羁绊，法院调解制度在不同的非议声中仍然保持着其旺盛的生命力[1]。世界上很多国家都存在着调解制度或者相类似的和解制度，各有差异，相比较而言，我国对诉讼调解更为重视，只是在不同时期重视的程度不同。

    学术界有观点认为，当前调解工作之所以受到重视，是基于建设和谐社会的大背景下，调解能化解当事人之间的矛盾，使当事人服判息诉、社会恢复到安定有序的状态，以社会的和谐。还有观点认为，调解是随着政治形势的变化而升温，以减少涉诉上访，维护稳定，且审判人员受到错案责任追究机制的压力，为了少办错案，而重视调解工作。笔者与上述观点有不同，认为调解之所以受到重视，是因为历史的选择、政治的选择、民众的选择、现实的选择，使得调解制度成为我国司法活动发展过程中的必然趋势。

    （一）历史的选择：调解是我国传统法律文化的延承

    在我国古代社会儒家思想处于支配地位，“贵和持中、贵和尚中” 、“礼之用，和为贵”的文化理念成为中国传统法律文化的特征。孔子作为儒家思想的创始人，他是“无讼”论的奠定人和倡导者，曾经提到：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”，其目标正是在于使人们不争讼。由于儒家思想的传播和影响，中国人自古以来就“厌讼”，十分厌恶诉讼。基于这种理念，为了适应中国人特有的“厌诉”心理和行为方式，调解成为了司法制度中重要的解决纠纷的方式，并一直延承至今。“马锡五审判方式”就是对我国传统的民间纷争解决方式的直接继承和发扬。其主要特点是，纠纷解决的司法工作者直接深入到现场，了解纠纷形成的过程，调查收集有关证据，并在此过程中对当事人双方进行说服教育，最终以审判与调解相结合化解纠纷。这种模式后进一步被延续下来，并集中体现于1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第六条，该条规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决”。

    （二）政治的选择：调解是有中国特色社会主义法制思想的重要内容

    毛泽东同志在马克思列宁主义基础上，运用唯物辩证法的基本原理，总结了国际共产主义运动和我国革命与建设的经验，分析了当时社会主义实践中出现的一系列问题，创立了“两类矛盾学说”：在社会主义社会中，存在着敌我矛盾和人民内部矛盾两类性质不同的矛盾；处理性质不同的矛盾，应该采取不同的方法。这一理论在《矛盾论》、《论人民民主专政》、《论十大关系》、《关于正确处理人民内部矛盾的问题》等著作中都能得到体现。毛泽东同志认为,法律对于敌人来说，是暴力，是镇压的工具；对人民则是教育人民、调整人民内部矛盾关系的手段。

    所以，处于社会主义初级阶段的我国，法律作为教育和调整人民内部矛盾的方法应当运用于妥善化解矛盾纠纷。任何我国法院受理的民事纠纷均是人民内部矛盾，法官均应当运用法律教育当事人和其他民众，并调整民众间的关系。调解作为一种工作方法，体现了“和为贵”，且法官在运用调解的过程中会对当事人和其他民众进行明法释理，使冰冷的法律变得亲切起来，法中也能体现“情”。民众会认为，法院不是冰冷的司法机关，法官不是冰冷的司法工作者，法律不是冰冷的条文规定。在法院这种人文化关怀下，调解被运用来妥善调整民众间的矛盾关系。因此，调解是有中国特色社会主义法制思想的重要内容。

    （三）民众的选择：调解是法的秩序价值的体现

    法院调解与博弈论中著名的“囚徒困境”[2]案例有相似之处。尤其当法官全程运用“背靠背”的方式组织调解时,抑或最初以“面对面”的方式组织调解，当双方意见不一致，法官不得不改用“背靠背”的方式与双方当事人进行沟通时，诉讼中的“囚徒困境”情形出现了。法官在被告不在场的情况下，向原告阐明法律规定，并说明原告的诉讼请求在法律规定内可实现的范围，也可能会说明原告的诉讼请求不能实现的范围，且要求原告回答是否让步或者坚持其诉讼请求；同样，法官在原告不在场的情况下，向被告阐述有关规定，并说明原告的诉讼请求可得到法律支持的范围，且要求被告回答是否让步或坚持诉讼主张。一般而言，在法官向双方当事人阐述法律的相关规定后，原告和被告会做出（让步，让步）的回答。有学者担心（让步，让步）的组合会使原告的权益受到损失，被告在法律上“得益”，从而导致法律的威严受损以及司法机关的形象受到影响。华东理工大学法学院教授贺小荣认为，调解就是让权利人拿出一部分权利给不讲理的人。笔者认为这种担心可以消除，因为现在司法实践中原告的诉讼请求会高于法律支持的范围或者其主张的证据并不十分充分，所以大部分原告的“让步”不会低于法律支持的范围，被告的“让步”也并非在法律上“得益”，其支出是法律规定的范围之内，这样，原被告在（让步，让步）的组合中达成了一致调解协议，案件得以平和解决。原告的权益在被告知晓且自愿的情况下得以顺利实现，被告的义务在原告谅解且同意的情况下予以履行，避免了后续的司法程序，如上诉和申请执行等。

    这种调解的过程正体现了法的秩序价值。原、被告之所以会在法院组织调解的过程中做出让步，其目的在于迅速恢复受到破坏的秩序，即当事人选择实现法的秩序价值。也许有人会质疑，当事人在诉讼过程中的境界不会上升到如此高度。但是我们应当清楚，民众将纠纷提交法院要求解决，就是希望能快速的实现权益。毕竟中国的传统是“厌诉”，双方都希望早日化解矛盾纠纷，不到万不得已，不会到法院进行诉讼活动。由此可见，当事人化解矛盾纠纷的同时也是在恢复受损的秩序。为此，在法院组织调解的过程中，原告与被告形成了一种组合，这种组合的纽带在于恢复受损的秩序，并形成了上述诉讼中的“囚徒困境”。这也就验证了原、被告选择（让步，让步）组合的原因。（让步，让步）的组合能够让当事人在利己的基础上不损人，实现一种非合作博弈状态，即纳什均衡。法的秩序价值在法院调解的过程中得以体现与发挥。调解是民众解决纠纷的主要司法需求。

    （四）现实的选择：调解是解决我国执行难问题的主要手段。

    执行难问题是长期以来困扰和制约法院执行工作发展的一个突出问题，它不仅损害了当事人的合法权益，破坏了社会主义法制的尊严，而且影响着社会稳定和经济建设，影响着法院的执法声誉。对于如何解决执行难问题，学术界和实务界进行了深入地探讨。最高人民法院院长王胜俊同志于2009年7月28日在全国法院调解工作经验交流会上指出，要更加注重运用调解手段解决执行难问题，从根本上化解矛盾纠纷，实现案结事了，促进社会和谐。由于我国正处于社会转型的重要时期，人民内部矛盾问题较为突出，民众的司法需求也大幅增加，调解工作的运用能够有效化解矛盾纠纷，使当事人在平和的基础上处理问题，放下纠葛，维护权利，切实履行义务，真正实现案结事了。调解成为了解决执行难问题的主要手段，这是一种现实的选择。

    二、我国调解制度之偶然——在发展过程中出现的缺陷

    由于历史的选择、政治的选择、民众的选择、现实的选择成就了调解，调解制度成为我国司法活动发展过程中的必然趋势。在哲学范畴中，必然对应着偶然。根据运动论的理念，任何事物都是处于运动中，制度也是处于发展变化中。我国调解制度一直是在发展变化中，调解是一种必然趋势，但是在必然的趋势下，也会出现偶然。偶然是在机会下产生。调解制度的偶然即是各个不同时期调解制度在发展过程中产生的，这种偶然的产生与当时的司法体制、政策、人的思维等密不可分。笔者认为，当前我国调解制度中存在着缺陷，这些缺陷正是调解制度在发展过程中出现的偶然。

    有这样一句精彩的语句：“一个人做了错事是谁的错？如果说人是自由的，那难道他想做错事吗？他不想做错事，却做了错事，这是为什么？是因为机会吗？如果这样错就不在他了，而在偶然性。”唯物辩证法认为，矛盾运动是生命力的表现，任何事物和制度都是在否定之否定的规律中发展的。我们要勇于自我否定。既然调解制度在发展过程中存在着缺陷，我们必须正视且予以改正，以顺应必然，符合客观规律。笔者认为，我国调解制度在发展过程中主要存在如下缺陷：

    （一）调审不分

    司法实践中，我国法院系统仍实行的是调审合一模式，即调解者与审判者两种角色合一。由于调解与审判相融合，没有明确的界线，可以随时转换，既可庭前调解，也可庭后调解，更可以在庭审中调解。这样的模式导致一些问题的产生。

    1、影响裁判的中立性。

    在调审合一模式下，组织当事人进行调解的人与开庭审理案件的人相同，这样会影响裁判的中立性。因为调解者主持调解时会向双方当事人明法释理，在“背靠背”的情况下，还会帮助一方向对方转达其意思表示，包括“让步”的内容等，甚至与当事人交流对案件的看法，做当事人的思想工作，这样的司法角色显然不符合裁判者应当中立的原则。

    2、影响裁判的客观性。

    当法官组织当事人进行庭前调解时，如若当事人无法达成一致调解意见，则案件必须进行开庭审理，于是，法官从调解者的身份又变成了裁判者的身份。在调解时与当事人进行了足够的法律沟通与思想沟通的裁判者，对案件事实已经有先入为主的看法，还如何能对案件进行客观的裁判？答案毋庸质疑，站在民众的角度都会质疑这个既当调解者又当裁判者的法官，更何况法官自身。所以，调审合一影响了裁判的客观性。

    3、影响调解功能的发挥

    由于调审合一的模式，调解程序受到审判程序的束缚,减弱了其自身特有的程序功能,其所具有的价值无法充分发挥,这样阻碍了调解程序的自身发展,也阻碍了当事人程序选择权的实现[3]。

    （二）调解指标化

    20世纪80年代末，随着我国改革开放的推进，司法审判领域改革开始升温，民事审判方式改革作为改革的主要内容在全国进行开展。由于民事案件大量增加、民众维权意识逐渐增强等原因，法院调解被淡化，判决结案的数量大幅上升。进入21世纪，由于“和谐司法”、“司法为民”理念的提出，法院调解工作重新得到了重视，调解结案的比例逐步上升。正如民事诉讼法学家张卫平教授所言，我国的诉讼调解是以U型演变，调解呈U型态势回归。一些法院将“调解率”、“调撤率”作为考核下级法院的硬性指标，有的还作为法官的工作业绩考核内容。

    1、调解指标化影响了调解自愿原则的贯彻。

    法官们通过多年法律知识的沉淀、实践经验的积累、政治觉悟的提高，会自然而然地选择调解作为化解案件纠纷的主要方式，并悉心行之，因为调解时司法活动发展的必然趋势。法官们每调结一个案件，其付出的精力和劳动大大超过了判决结案。我们朴实的法官们都会小心翼翼地对待每一个案件，所以处理案件分外用心，调解工作会是他们自然而然的选择。

    然而一旦将调解指标化，法官们受到业绩考核、升迁、福利待遇的提高等压力，为了提高“调解率”，可能会出现强制调解的情形。强制调解的结果是违背了调解自愿原则，使一方当事人的权利“缩水”，一方当事人的义务“减少”，导致法律的公正性和司法机关的威严受损，甚至可能导致法律虚无主义的出现。因为强制调解会减损权利人的维权意识，弱化义务人的履行义务意识，使法律虚无主义有可乘之机。

    2、调解指标化影响了裁判水平的进步。

    由于在诉讼过程中调解在宣判之前可随时进行，只要双方当事人自愿或同意，法官即可组织调解，所以在义务人自愿履行义务的前提下，法官有时无须查明法律中的事实真相或审查有关证据，双方当事人一旦达成调解协议，就可调解结案。调解指标化会使调解的案件大量增加，并由此相应增加法官省略查明案件法律真相或审查相关证据、制作裁判文书的几率，影响了裁判水平的进步。法官只有在不断查明案件真相、运用相关法律规定、审查有关证据、制作裁判文书的过程中才能提高裁判水平。

    三、我国调解制度的否定之否定——完善方向

    我国诉讼调解制度一直处于不断改革和完善的过程中，一直在遵循着否定之否定规律。1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》规定了“着重调解”的原则，但由于各方面制度未能跟上，特别是当时对司法规律的认识还有一定的局限性，所以出现了一些问题。1991年制定的《民事诉讼法》对诉讼调解的原则和制度作了相应的修改，为当时的审判方式改革提供了法律依据[4]。《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》出台后，2004年，最高人民法院出台了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，2007年发布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，对诉讼调解制度进行了改革和完善。改革在继续，问题也在逐步发掘与探讨，笔者认为，可以从以下方面对调解制度的改革进行补充，使其继续遵循否定之否定规律，对调解制度不断完善：

    （一）确立调解工作的指导原则

    当前我国法律对于调解工作规定了“调解自愿”原则作为指导思想。由于调解被大量运用于司法实践中，仅有“调解自愿”原则和“合法”原则还不足以涵盖所有的调解工作和案件，应当增加以下原则：

    1、科学调解原则

    毛泽东同志在《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话中指出：“搞宪法是搞科学”，“现在能实行的我们就写，不能实行的就不写”。法官做调解工作同样是在实践社会科学，应当以科学的精神组织调解，不能强制调解，不能使当事人的权利高于法律支持的范围，不能使当事人履行的义务超出法律允许的范围，可以调的案件就当调，不可以调的案件不能强行调。

    2、双方当事人均申请或同意调解原则

    确立双方当事人均申请或同意调解原则不仅可以避免强制调解

    情形的出现，还可以限制调解适用的范围，即有一方当事人不申请或不同意进行调解的案件就不适用调解程序，避免司法资源的浪费和司法效率的提高。

    3、家事纠纷调解优先原则

    在家事纠纷中，我国现行民事诉讼法仅对离婚案件明文规定了“应当调解”原则。司法实践中，法官对离婚案件都会组织调解，除非有当事人不申请或同意调解抑或下落不明。笔者认为，对于离婚、赡养、抚养、继承等家事纠纷，应当确立调解优先的原则，即优先适用调解程序，调解不成再转入审判程序。因为家事纠纷毕竟属于我国传统观念的“家丑”，俗话说“家丑不可外扬”，在双方当事人都申请或同意调解的基础上，应当优先组织双方进行调解，力图使双方在相互交流、理解与信任的情形下解决纠纷、缓和矛盾、恢复关系，使家事纠纷在不开庭审理、不激化矛盾、不为外界所知的情形下尽早解决。

    （二）实行调审分离

    世界上一些国家和地区十分重视调审分离模式，将调解者与审判者予以分离，避免法官先入为主，影响判决的公正性。如我国台湾地区把法院调解作为审判的前置程序加以规定，设调解庭，专司调解工作；日本的调解案件由一审法院内设置的调解委员会主持调解；美国的和解会议由法官主持，但主持和解会议的法官与主持审理的法官不是同一人[5]。

    笔者认为，我国法院应当确立调审分离的模式，设立调解庭，专门审理适用调解程序的案件，并规定调解的期限，调解不成的可转入审判庭，但是审判庭不得组织调解。

    对于调解庭的构成模式，由审判员、法官助理、人民陪审员、书记员等组成较为合适。应当充分发挥当事人的能动作用，尊重当事人的自由意识，允许当事人自由选择组织调解的人员构成，可以由1人作为调解员，也可以由3人组成共同调解模式，并且同样适用回避制度。调解庭的运作应当严格遵守法律规定，需依法做出民事调解书或民事裁定书，因为当事人在调解的过程中可以选择撤诉，调解庭有权做出准予撤诉裁定。但是，首先应当任命法官助理、人民陪审员等作为民事调解员，并赋予其出具民事调解书的权力，但不得制作民事裁定书。审判员则既可制作调解书，又可出具民事裁定。

    （三）取消调解指标

    上文提到调解指标对我国法治进程的影响，所以笔者建议法院系统取消调解指标，给予法官自由发挥的空间，让当事人的意愿得以充分表露，避免强制调解的出现，提高裁判水平，以推进法治进程的发展。

    四、结语

    法院调解作为一种法定的纠纷解决方式，在我国法治发展的进程中发挥着独特的作用，被外国誉为“东方经验”[6]。调解具备着其自身独特的价值，并发挥着巨大的作用。调解结案能够及时、有效、彻底地化解民事纠纷，减少诉讼成本，促进了社会的稳定、经济的发展，是我国法院运用较多的一种结案方式。然而调解毕竟是改革中的制度，难免会存在着弊端。制度只有在完善中才能成熟。只有通过不断地改革和完善，不断否定之否定，调解制度将更完美地服务于“司法为民”理念。

引用

[1]对我国法院调解制度的反思与重构，黄建京，中国法院网http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=227947

[2]囚徒困境案例：假设有两个小偷A和B联合犯事、私入民宅被警察抓住。警方将两人分别置于不同的两个房间内进行审讯，对每一个犯罪嫌疑人，警方给出的政策是：如果两个犯罪嫌疑人都坦白了罪行，交出了赃物，于是证据确凿，两人都被判有罪，各被判刑8年；如果只有一个犯罪嫌疑人坦白，另一个人没有坦白而是抵赖，则以妨碍公务罪（因已有证据表明其有罪）再加刑2年，而坦白者有功被减刑8年，立即释放。如果两人都抵赖，则警方因证据不足不能判两人的偷窃罪，但可以私入民宅的罪名将两人各判入狱1年。对A来说，尽管他不知道B作何选择，但他知道无论B选择什么，他选择“坦白”总是最优的。显然，根据对称性，B也会选择“坦白”，结果是两人都被判刑8年。但是，倘若他们都选择“抵赖”，每人只被判刑1年。 “坦白”是任一犯罪嫌疑人的占优战略，而A和B是一个占优战略均衡。

[3]我国法院调解制度之比较法探析，姜霞 ，《求索》，2007年第5期

[4]改革诉讼调解制度——既化解矛盾 又不失公平正义，《人民法院报》总第4592期第1版

[5]我国法院调解制度之比较法探析，姜霞 ，《求索》，2007年第5期

[6]对我国法院调解制度的反思与重构，黄建京，中国法院网http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=227947

编辑：芦研