既没有容留幼女卖淫等恶劣情节，也没有严重影响周围群众的正常生活，更没有以此为业，大规模、长时间地经营，其犯罪情节不属“情节严重”。 

    [案件索引]

    一审：江西省芦溪县人民法院（2009）芦刑初字第16号（2009年2月26日）

    二审：江西省萍乡市中级人民法院（2009）萍刑一终字第18号（2009年4月16日）

    [案情]

    公诉机关芦溪县人民检察院。

    被告人钟彩明，绰号“钟老公子”，男，1944年４月15日生，身份证号码：360312194404152011，汉族，江西省芦溪县人，小学文化,农民，住芦溪县南坑镇七宝村攀头仑16号。因涉嫌犯容留卖淫罪于2008年10月30日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。

    芦溪县人民法院经审理查明：被告人钟彩明自2008年４月以来，在南坑镇大岭村加油站附近租用一栋两层民房从事容留妇女卖淫活动，并从每次妇女卖淫的交易费中提成三分之一作为“床铺费”，从中牟利，具体事实如下：１、2008年10月7日下午，被告人钟彩明在其开设的卖淫窝点容留周海英卖淫，赚取“床铺费”10元；２、2008年10月17日，被告人钟彩明容留周海英在其开设的卖淫窝点卖淫，赚取“床铺费”２0元；３、2008年10月30日，被告人钟彩明容留周海英、黄小兰、钟爱云在其开设的卖淫窝点卖淫时被公安机关当场查获。

    上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人钟日安、钟爱云、钟杰安、周海英、黄小兰、李国民、宁国利、陈新文、张启英的证言，常住人口登记表，行政案件审批表，抓获经过和情况说明，现场摄影照片等证据证实，足以认定。

    公诉机关据此认为，被告人钟彩明无视国家法律，以非法谋利为目的，多次容留多名妇女卖淫，情节严重，其行为已构成容留卖淫罪,提请本院依法判处。

    [审判]

    芦溪县人民法院认为：被告人钟彩明以非法谋利为目的，多次容留多名妇女卖淫，其行为已构成容留卖淫罪,且情节严重。公诉机关指控被告人钟彩明犯容留卖淫罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人钟彩明归案后自愿认罪，依据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，可酌情从轻处罚。

    据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》之规定，判决如下：被告人钟彩明犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一千元。

    宣判后，被告人钟彩明不服一审判决，提出上诉。

    钟彩明上诉称：量刑过重。

    江西省萍乡市中级人民法院认为，被告人钟彩明以非法谋利为目的，多次容留多名妇女卖淫，构成容留卖淫罪。被告人钟彩明容留卖淫的时间不长，容留卖淫的行为仅有三次，容留的卖淫女仅有三人，非法所得仅有30元。既没有容留幼女卖淫等恶劣情节，也没有严重影响周围群众的正常生活，更没有以此为业，大规模、长时间地经营，其犯罪情节一般，不属“情节严重”。原审法院适用最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》“情节严重”的规定，属适用法律不当。鉴于被告人钟彩明一贯表现较好，属初犯、偶犯，根据其犯罪事实和认罪态度以及年老体弱的具体情况，二审法院认为对其适用缓刑不致再危害社会，决定对被告人钟彩明判处二年有期徒刑，缓刑二年，并处罚金1000元。

    [评析]

    本案的争议焦点有二：一是被告人的行为是否构成“情节严重”；二是两高1992年发布的相关司法解释是否应适用。一审法院认为该司法解释既然没有废除就应该适用，认定被告人行为构成情节严重正是居于该解释的规定；二审法院则认为该解释虽未明令废止，但实际属旧法，该旧法相关规定已为1997年刑法所吸收，旧法已实际废止，故应适用1997年刑法的规定而不应适用旧的司法解释。我们认为二审法院的判决是正确的。 

    1979年刑法第一百六十九条规定：“以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。” 

    1991年全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下称《决定》）第三条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金；情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。” 

    1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的。” 

    1997年刑法第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”同时该法附件二保留了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，其中明确规定该《决定》中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效，有关刑事责任的规定已纳入新刑法，自新刑法施行之日起适用新刑法的规定。 

    2006年《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。” 

    从以上法律的沿革可以看出，1997年刑法在内容上改变了《决定》关于容留卖淫罪的规定，形式上明确废止了《决定》中有关刑事责任的规定。因此，本案不能适用《决定》中容留卖淫罪的条款。据此两高的相关司法解释也就自然不能适用。综合考虑法律的社会化问题，可以说二审法院的判决是科学的。 

编辑：芦研