刘某与张某结婚十年未得一子，检查系刘某无生育，便与其妻张某协商借精生子，后得一子，但没过几年二人便经常因索事争吵，刘某便以小孩非自己亲生，且拒不抚养为由提出离婚。

【分歧】

    如果法院判决二人离婚，刘某是否有义务抚养小孩？

    第一种意见认为：有，孩子虽然与刘某没有血源关系，但其系刘某与张某夫妻关系存续期间所生，且借精生子也是夫妻二人共同协商的，孩子与刘某形成了抚养关系，其享有与婚生子女一样的权利。

    第二种意见认为：没有义务，夫妻二人借精生子的协商无效，且违反了善良的风俗，也不属于法律规定的拟制血亲关系，刘某依法不承担抚养费。

【管析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

   首先，血亲是因血缘联系而形成的亲属关系，在某些情况下，血亲关系也会因为法律拟制而发生，因此血亲又有自然血亲和拟制血亲。自然血亲是指出于同一祖先具有血缘联系的亲属，是以出生事实作为发生原因的，是被血缘纽带联系在一起的，比如祖父母、外祖父母、子女、兄弟姐妹等。显然，本案中的孩子与刘某没有自然血亲关系。

    拟制血亲是指彼此间本无该种血亲应当具有的血缘关系，但法律因其符合一定条件，确定其与该血亲具有同等权利义务的亲属。在我国，能够产生合法拟制血亲的情况有两种，一种是依法收养，一种是生父或生母再婚。收养是指公民依照法律规定领养他人的子女作为自己的子女进行抚养，使收养人和被收养人之间建立拟制的父母子女关系的民事法律行为。可见，本案中该孩子并不没有与刘某形成抚养关系。

    其次，最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函：在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。最高院只是对经夫妻双方同意的人工授精所生之子的地位予以的肯定，其与借精生子不同，借精生子虽然也是在婚姻关系存续期间经夫妻双方协商一致借他人之精所生，但其是以婚外性行为为前提的，违背了婚姻法所规定的夫妻间应相互忠实的原则，也违背了善良的风俗和传统美德，是不受法律保护的，故该孩子不是婚生子，刘某也不具有抚养义务，一旦法院判决离婚，刘某是不需要支付该孩子的抚养费的。

编辑：芦研